“C., P. M. y Otro c/ Galeno Argentina S. A. s/ Amparo”. Derecho a la Salud. Amparo contra Empresa de Medicina Prepaga”

……………………………….

En la Ciudad de Mar del Plata, a los 10 días del mes de setiembre del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa A-1522-MP1 “C., P. M. Y OTRO/A c. GALENO ARGENTINA S.A. s. AMPARO”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Mora, Sardo y Riccitelli, y considerando los siguientes:

ANTECEDENTES

I. A fs. 86/87, con fecha 13-08-2009, el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Mar del Plata, dictó resolución rechazando in limine litis la acción de amparo promovida por la demandante y su esposo contra Galeno Argentina S.A., mediante la cual pretendían la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad mediante la técnica ICSI (Inyección Espermática Intracitoplasmática).

II. Notificada personalmente la parte actora el 14-08-2009 (cfr. nota de fs. 87 vta.), interpuso con fecha 18-08-2009 recurso de apelación (v. cargo de fs. 92 vta.), el que fue concedido a fs. 93.

III. Recibidas las actuaciones en esta Alzada (fs. 93) y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia (fs. 94) corresponde votar las siguientes:

CUESTIONES

1. ¿Es competente esta Cámara para entender en estos actuados?

En caso afirmativo,

2. ¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 88/92?

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:

I. A fin de brindar adecuada respuesta al interrogante planteado conviene recordar –liminarmente- que para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que la actora hace en la demanda y, sólo en la medida que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de la pretensión (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 68.578, res. del 26-IV-2006; B. 68.969, res. de 7-III-2007; B. 69.468, res. de 27-II-2008; esta Cámara causas G-247-NE1 “Cámara de Acondicionadores de Puerto Quequén y Necochea”, sent. del 16-IX-2008; A-870-MP0 “Terreni”, sent. del 14-X-2008; A-969-AZ0 “Sayavedra”, sent. del 4-XI-2008; A-1116-MP0 “Mariani”, res. de 13-XI-2008; A-1181-MP0 “Spagnoli”, sent. del 19-II-2009; A-749-MP0 “Pisano”, sent. del 21-V-2009).

Surge de los términos en que ha sido planteado el objeto de la acción constitucional promovida, que –en el caso de marras- la omisión reputada como manifiestamente arbitraria e ilegal por los amparistas emana de un sujeto privado cual es, la prestadora de medicina prepaga Galeno Argentina S.A.

En efecto, la accionante y su esposo han articulado la presente acción contra la mentada institución de medicina prepaga, requiriendo la cobertura total de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad –mediante la técnica ICSI- a realizarse en el Centro Especializado en Reproducción hasta lograr el embarazo, incluyendo los gastos de honorarios profesionales y de la medicación prescripta a ese fin (v. Capítulos I y II del escrito de inicio, fs. 74/76).

a. Contemplando tal panorama corresponde, en primer orden de ideas, dilucidar si cabe atribuir a los tribunales locales ordinarios el conocimiento y decisión de la presente causa o si, por el contrario, la controversia suscitada en autos debe ventilarse ante la justicia federal, atendiendo a la naturaleza excepcional de esta última.

Cierto es que -a fin de esclarecer la disyuntiva planteada- no puede soslayarse lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto sostiene que corresponde que las cuestiones concernientes al alcance de la cobertura médico –asistencial que las obras sociales o prestadoras privadas de servicios médicos brindan a sus afiliados, sean ventiladas por ante la jurisdicción federal en razón de la materia, en tanto se encuentran regidas por las normas que regulan el Servicio Nacional de Salud (leyes 23.660 y 23.661), de indudable naturaleza federal (C.S.J.N. Fallos 326:3006; 326:3535; 328:4095).

Empero, no es menos cierto que el reenvío al fuero federal de una causa referida a obras sociales -como materia propia de esa jurisdicción- ha sido descartado por el Máximo Tribunal nacional cuando importa someter cuestiones ya consideradas y decididas en el ámbito de otro tribunal, en tanto se genera un evidente retardo injustificado en el trámite de las actuaciones, en desmedro de los principios de seguridad jurídica y economía procesal, optando –en tal supuesto- por declarar la competencia de la justicia local para entender en la contienda (C.S.J.N. Fallos 330:625; 330:801).

En la especie, los accionantes se alzan en grado de apelación con el anhelo de revertir lo resuelto por el juez de grado en cuanto declara improcedente la acción de amparo interpuesta con sustento en la existencia de otra vía más idónea para canalizar el reclamo incoado (v. fs. 86/87).

Así, atendiendo a las particulares circunstancias del sub examine al que -por su naturaleza- debe imprimírsele un trámite abreviado, como así también a los derechos y garantías de rango constitucional que se intentan proteger –derecho a la salud y a la propiedad (cfr. fs. 74 vta.)-, me convencen de la necesidad de evitar el dispendio que importaría remitir la presente causa a la justicia de excepción, máxime cuando la cuestión ya ha sido decidida por un magistrado del fuero local con competencia en lo contencioso administrativo, quien se ha expedido por el rechazo in limine de la acción.

Por tal razón, surgiendo a todas luces evidente la demora injustificada que, de declararse la incompetencia local, se irrogaría en el trámite de las actuaciones, con grave detrimento del principio de celeridad procesal y buen servicio de justicia (argto. art. 34 inc. 5° ap. “e” del C.P.C.C.), corresponde que la presente causa sea considerada y decidida en el ámbito de la jurisdicción provincial, sin que ello implique una inadecuada intromisión en cuestiones que se encuentran bajo la órbita de conocimiento de los tribunales de la Nación (argto. C.S.J.N. Fallos 327:2862).

b. Despejado el primer dilema planteado, corresponde ahora analizar si -dentro de la jurisdicción ordinaria- esta Alzada posee competencia material para introducirse en el estudio del planteo esgrimido por la parte y, en tal sentido, cabe adelantar que la respuesta afirmativa se impone.

Ello, partiendo de la base de que el art. 19 de la ley 7.166 –modificado por ley 13.101- manda que “De este recurso [refiriéndose al recurso de apelación contra la sentencia y contra las resoluciones que declaran la improcedencia de la acción o que disponen sobre medidas cautelares] conocerá la Cámara de Apelación respectiva de la misma jurisdicción… Cuando el objeto del amparo sea la impugnación de un acto administrativo, particular o general, de una omisión administrativa o de una vía de hecho, las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo conocerán como instancia de alzada”.

A la luz de la norma transcripta –aplicable por tratarse de un supuesto no contemplado expresamente en la ley 13.928 [conf. Dec. 3344/08]-, y reparando en los términos en que ha quedado planteado el objeto del remedio constitucional promovido –conforme fue reseñado supra-, cabe afirmar que en el caso no se encuentran involucradas ninguna de las situaciones a las que alude la segunda parte del art. 19 de la ley 7.166 [texto según ley 13.101], en tanto no se ha impugnado en la especie un acto administrativo, particular o general, una omisión administrativa o una vía de hecho administrativa de la Provincia o de uno de los entes enumerados en el art. 166 -quinto párrafo- de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (argto. S.C.B.A. B. 68.909 “Cám. de Ap. en lo Contencioso Administrativo La Plata – Cám. de Ap. y Gtías. en lo Penal de Mar Del Plata s. Confl. de Competencia (art. 7º inc. 1º ley 12.008) en autos “Horni Rubén Oscar s. Amparo”, res. del 13-XII-2006), toda vez que los amparistas han dirigido su acción contra la prestadora privada de servicios médicos Galeno Argentina S.A. (cfr. fs. 74 vta.).

No obstante ello, habiendo quedado radicada la presente acción contra actos de un particular ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Mar del Plata, deviene aplicable en la especie lo dispuesto por la primera parte del art. 19 precedentemente citado, en cuanto establece que de este recurso conocerá el Tribunal de Alzada del fuero respectivo donde tramita el amparo (doct. esta Cámara causas A-580-AZ1 “De Napoli”, res. del 17-VI-2008; A-6-MP2 “Rodríguez Lubary”, sent. del 26-VI-2008).

En consecuencia, esta Cámara resulta competente para entender en el recurso interpuesto, en razón de la competencia regional que le ha sido atribuida por el art. 3 de la ley 12.074 (modif. por ley 13.118), que incluye -entre otros juzgados de este fuero- al Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Mar del Plata, siendo –por ello- la alzada natural (doct. esta Alzada causa A-6-MP2 “Rodríguez Lubary”, citada).

Voto la primera cuestión planteada por la afirmativa.

Los señores jueces doctora Sardo y doctor Riccitelli por idénticos fundamentos a los brindados por el señor juez doctor Mora, votan la primera cuestión planteada por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:

I.1. El a quo dictó resolución rechazando in limine litis la acción de amparo promovida por la demandante y su esposo contra Galeno Argentina S.A., mediante la cual pretendían la cobertura total de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad mediante la técnica ICSI (Inyección Espermática Intracitoplasmática).

En los considerandos de su pronunciamiento –luego de reseñar el objeto del proceso incoado- remarcó que el amparo posee un papel excepcional, encontrándose reservado para aquellos supuestos en los cuales los restantes mecanismos procesales se tornen inoperantes para la preservación de los derechos que se pretenden resguardar, debiendo verificarse –a fin de determinar su procedencia- si el legislador no previó una vía judicial más idónea para la sustanciación del caso.

Efectuó una reseña histórica de los mecanismos de protección de los derechos de raigambre constitucional establecidos en el orden local antes de la reforma constitucional del año 1994, recordando que si bien en la redacción original de la ley 7.166 –sancionada en 1965- se incluía entre las conductas susceptibles de ser enjuiciadas por la vía del amparo a todo acto u omisión de los órganos o agentes de la administración pública o de particulares, posteriormente –mediante decreto ley 7.261/66- se reservó la acción de amparo exclusivamente contra conductas estatales, incorporándose la afectación de derechos constitucionales por el accionar de los particulares como figura característica del proceso sumarísimo en el art. 321 del C.P.C.C.

Agregó que en el año 1994 se consagró en la Ley Fundamental la garantía del amparo, prescindiendo y trascendiendo las leyes vigentes en la materia y, teniendo en cuenta que el propio texto constitucional refiere a que tal acción será procedente cuando no existan otros medios judiciales más idóneos, estos serán –en su opinión- los que siendo aptos vaya previendo el legislador en distintas épocas.

A lo expuesto añadió que la inclusión de la conducta de los particulares en la norma constitucional resulta relevante en tanto fija la garantía del amparo para los casos en que no se prevea otro medio judicial que, si bien hoy existe por imperativo del art. 321 del C.P.C.C., podría no estarlo en el futuro frente a una eventual e hipotética derogación legislativa, supuesto en el cual “…se activaría la cláusula constitucional en análisis…” (fs. 87).

Puntualizó que cabe igual razonamiento a partir de la reciente sanción de la ley 13.928, en la que se plasma lo dispuesto por la reforma constitucional respecto del amparo contra actos u omisiones de personas privadas.

Destacó que, con las consideraciones efectuadas, no se pretende vaciar de contenido a las previsiones constitucionales, sino llevarlas a su justo término, entendiendo -por ello- que, encontrándose dirigida la presente acción contra un particular (Galeno Argentina S.A.), difícil resulta canalizarla por la vía del amparo, ya que para ello el legislador previó el proceso sumarísimo, como remedio que desplaza a aquél.

Por tal razón, al no tratarse de una acción de amparo, sostuvo que se extingue la posibilidad de que intervenga cualquier juez, perdiendo sentido –a su modo de ver- el sistema de atribución de competencia consagrado en la materia.
Concluye argumentando que, siendo evidente la existencia de otra vía para canalizar el reclamo incoado, que aparece como más idónea, corresponde rechazar la acción de amparo promovida, la que –finalmente- declaró improcedente.

2. Los recurrentes se agravian del pronunciamiento dictado sosteniendo que el magistrado de grado ha equivocado su razonamiento al resolver, ya que al comparar los trámites procesales del proceso sumarísimo y del amparo surgen diferencias en los plazos que en los hechos se extenderían considerablemente –debido a la gran acumulación de causas existente en los juzgados en lo civil y comercial, fuero que resultaría competente para entender en la causa si la vía idónea fuera el juicio sumarísimo-, alegando –a renglón seguido- que ellos no pueden esperar.

Luego de transcribir el art. 20 inc. 2° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires -el que se encuentra reglamentado por la ley 13.928-, así como también citas jurisprudenciales de nuestro Superior Tribunal provincial, argumentan que el proceso sumarísimo indicado por el juez de la instancia no resulta el más apropiado de acuerdo a la naturaleza de la pretensión intentada, que demanda gran prontitud.

Aclaran que la vía escogida requiere que los peticionantes acrediten una lesión, restricción, alteración o amenaza, actual o inminente, debiendo hallarse configurada –además- una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, ya que una vez reunidos tales extremos básicos deben ser pasibles de lograr una decisión judicial en un tiempo razonable, dentro del marco de un proceso signado por la celeridad y desprovisto de rigorismos procesales que dificulten la vía expedita.

Atendiendo a la naturaleza de los derechos de raigambre constitucional debatidos –referidos a la protección del derecho a la salud, a la procreación y la familia-, se convencen de que la demora que conlleva el proceso sumarísimo, implicaría un menoscabo a su derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo –en su opinión- ser rechazado in limine un amparo por la sola existencia de otro medio, sin el suficiente balance en el caso concreto de la idoneidad de aquel en torno a la urgencia, conveniencia del trámite, etc.

Adunan que, frente a la imposibilidad actual de acceder al derecho a la salud y a la prestación de los servicios sociales necesarios para lograr una cobertura en el tratamiento de fertilización asistida, la dilación en el tiempo de la presente acción importaría la vulneración de aquel derecho, tanto como lo haría la negativa a una respuesta eficaz en el tiempo.

Tras reiterar que -sin lugar a dudas- la acción de amparo resulta la vía idónea para la dilucidación de sus derechos constitucionales, se adentran en el análisis del daño grave e irreparable, puntualizando que, en atención a su edad y a la complejidad del procedimiento, cabe presumir que el tiempo que forzadamente insumirá el trámite del proceso puede convertir en más dificultosa o aún tardía a la sentencia de mérito a dictarse si se rechaza el amparo interpuesto.

En razón de ello, entienden que resulta lesivo a su derecho la ausencia de vías procesales, como la existencia de aquellas que no sean idóneas o sean insuficientes, tardías o inadecuadas para la índole de sus pretensiones, lo que les provoca un daño grave e irreparable cual es, la imposibilidad de ser padres biológicos.

Opinan que cualquier demora en la satisfacción de su pretensión se traduciría en un detrimento al derecho a la salud y a la vida, no pudiendo ser soslayada esta cuestión por los jueces o tribunales, so pena de reducir el derecho a una mera abstracción, agregando que “…resulta idónea la vía del amparo si mediante otras vías se efectiviza un daño grave que se convertirá en irreparable si se aguarda a la sentencia de esa vía alternativa…” (v. fs. 92), en tanto el tiempo en estas actuaciones resulta un factor esencial a tener en cuenta en la elección de la vía.

Finalmente, arguyen que la vía del amparo es la adecuada, toda vez que necesitan una resolución judicial urgente al tener los días contados para ser padres biológicos, lo que constituye el daño irreparable a que aluden las normas constitucionales.

II. Me inclino por dar respuesta afirmativa al interrogante planteado.

1. El pronunciamiento en crisis -que rechaza in limine la demanda instaurada-, encuentra sustento en la existencia de otra vía judicial más idónea para ventilar el planteo articulado cual es, la del proceso sumarísimo previsto en los arts. 321 y 496 del C.P.C.C., en tanto la acción se dirige contra la conducta de un particular -la prestadora de servicios médicos Galeno Argentina S.A.-, lo que desplaza la procedencia de la garantía constitucional de amparo incoada.

Para atacar tal cimiento, los apelantes sostuvieron que: i) el proceso indicado por el a quo para canalizar su reclamo no resulta –en comparación- el trámite más apropiado, atendiendo a la naturaleza de la pretensión interpuesta –ligada al derecho a la salud, a la procreación y a la familia-, que requiere de gran celeridad; ii) una vez reunidos los recaudos exigidos por los arts. 43 de la Carta Magna Nacional y 20 inc. 2° de la Constitución Provincial, debe lograrse una decisión judicial en tiempo razonable, dentro del marco de un proceso signado por su rapidez y desprovisto de rigorismos procesales que lo dificulten; iii) la demora que conlleva el trámite del proceso sumarísimo atenta contra su derecho a la tutela judicial efectiva; iv) el tiempo que insumiría la espera de una sentencia en otro proceso que no sea tan adecuado como el amparo les provocará un daño grave e irreparable, ante la inminente imposibilidad de convertirse en padres biológicos, debido a su edad y a la complejidad del tratamiento de fertilización prescripto.

2. Contemplando tal panorama, corresponde analizar el mérito del argumento que sustenta el pronunciamiento cuestionado, cual es la referencia a que la acción de amparo interpuesta contra un particular queda desplazada por la existencia de otra vía más idónea para ventilar el planteo articulado, consagrada en los arts. 321 y 496 del C.P.C.C.

En ese lineamiento, principio por recordar que el constituyente de 1994 plasmó en la Carta Magna Provincial (art. 20 inc. 2°) que la garantía del amparo se extiende al caso en que cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de persona privada, lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos.

A su turno, la ley 7.166 –luego de la reforma introducida por el decr. ley 7.261/66- prevé en su art. 1° que el remedio constitucional de amparo sólo procede contra “…todo acto u omisión de órganos o agentes de la administración pública…”, lo que implicaba, con anterioridad a la sanción de la nueva regulación de la acción constitucional [actual ley 13.928] –y aún antes de la reforma al texto magno provincial-, que el trámite del amparo contra actos u omisiones de particulares –garantizado constitucionalmente- debía regirse por los arts. 321 y 496 del C.P.C.C., no siendo aplicable sin más -en tales supuestos- el marco normativo procedimental estipulado por aquella norma (cfr. doct. esta Alzada causa A-6-MP2 “Rodríguez Lubary”, citada).

Empero, la situación descripta se ve diametralmente alterada a partir de la sanción de la nueva ley que rige la materia (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires con fecha 11-2-2009) que, cumpliendo con la manda constitucional [art. 20 inc. 2° cuarto párrafo] viene a reglamentar el amparo, disponiendo en su art. 1° que “La presente Ley regula la acción de amparo que será admisible en los supuestos y con los alcances del artículo 20 inciso 2) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires” (el resaltado no surge del original).

Tal previsión normativa, que no fue observada por el Decreto promulgatorio N° 3344/08 del 29-12-2008, claramente contempla –por expresa remisión al texto constitucional- la acción de amparo contra actos u omisiones de particulares, la que tramitará según las reglas establecidas en la propia ley y, supletoriamente, por las normas del juicio sumarísimo contempladas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (cfr. arts. 5, 10 inc. 2° y ccs. ley 13.928).

En el actual contexto normativo expuesto, no resulta posible asumir –entonces- el criterio pergeñado por el a quo en cuanto sostuvo que, habiéndose promovido la acción contra la conducta de un particular “…difícil resulta canalizar el proceso por la vía del amparo, puesto que para ello, el legislador ha previsto el proceso sumarísimo (artículos 321 y 496 del C.P.C.C.), que implica –en el caso- el remedio judicial que desplaza la procedencia de la garantía constitucional en análisis…” (v. fs. 87). Tal decisión involucra un desacertado ejercicio interpretativo del juzgador de la instancia que colisiona con los claros términos de la ley 13.928, demostrando –además- una patente confusión entre el proceso de amparo como garantía constitucional, con el trámite procedimental aplicable a aquél, conforme la ley regulatoria de la materia.

Así, mal podría considerarse desacertada la vía elegida cuando la acción de marras fue interpuesta contra un particular a la luz de la nueva normativa que, si bien no desplaza del mundo jurídico a su predecesora –al haber sido observado su art. 21 mediante el art. 6 del decreto de promulgación-, consagra expresamente el procedimiento a seguir en su trámite, ya sea que se dirija contra actos u omisiones provenientes de autoridad pública o de persona privada, previendo sólo en forma supletoria la aplicación de las normas del Código Procesal Civil y Comercial provincial referidas al juicio sumarísimo.

Merced a las consideraciones desarrolladas hasta aquí, entiendo que la decisión del a quo de rechazar in limine la acción de amparo por no aparecer como la vía más idónea para canalizar el reclamo articulado deviene desacertada, en tanto lejos ha estado de erigirse en una respuesta acorde a la normativa vigente, que resulta clara, axiomática y concluyente, importando –consecuentemente- una falta de correspondencia forzada e injustificada con el verdadero alcance y espíritu de las normas bajo análisis.

3. Sin perjuicio de lo anterior, que –estimo- resulta por sí solo suficiente para revocar la resolución apelada-, dado que en el caso se encontraría prima facie comprometido el derecho a la salud reproductiva, vale recordar -dentro del acotado marco cognoscitivo en el que se emite este pronunciamiento- que el derecho a la vida es el primer derecho inherente a la condición humana, dentro del cual está comprendido el derecho a la preservación de la salud, que remite a un concepto amplio de bienestar psicofísico integral de la persona y tiene a su vez una directa relación con el principio de la dignidad humana, soporte y fin de los demás “derechos humanos”, encontrándose el mismo reconocido y garantizado tanto por la Constitución Nacional como por nuestra Carta Magna Provincial (arts. 42 y 75 incs. 22° y 23° Const. Nac.; art. 36 inc. 8º Const. Pcial; cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 316:479; 321:1684; 323:3229; 324:3569).

Y dentro de esta lógica supralegal, el remedio del amparo –si bien no como un vademecum para solucionar todos los problemas (cfr. doct. esta Cámara causa A-249-BB0 “Duca”, sent. del 22-IV-2008)- ha sido reconocido como un medio de tutela prima facie hábil para asegurar derechos que gozan de un plus de protección constitucional (arg. doct. S.C.B.A. causas B. 64.942, sent. de 6-X-2004; B. 65.282, sent. de 31-VIII-2005; B. 65.893, sent. de 17-X-2007).

De allí que para resolver el rechazo in limine de una acción de amparo se requiere en estas especialísimas materias de una detallada y severa ponderación de las circunstancias -tanto de hecho como de derecho- que le sirvan de sustento al remedio intentado, máxime cuando podrían comprometerse las previsiones del art. 15 de la Constitución provincial, en tanto aseguran la tutela judicial continua y efectiva y el amplio e irrestricto acceso a la justicia.

Por ello, ante la denuncia de una posible violación del derecho a la salud se impone, por lo menos, escuchar al órgano demandando para luego –en el estrecho campo de análisis que permite el remedio intentado- fundadamente decidir sobre la procedencia formal o sustancial de la acción impetrada o motivadamente descartar el menoscabo o lesión de los bienes constitucionales en juego, todo lo cual demanda de una extrema prudencia jurisdiccional a la hora de inclinarse por el rechazo liminar de una acción de amparo como la aquí deducida (cfr. doct. esta Cámara causas A-860-MP0 “Arbide”, sent. de 15-VII-2008; A-1262-MP0 “Dopchiz”, sent. del 19-III-2009).

Desde tal mirador, la improcedencia de la acción por la posible existencia de otras vías idóneas debería aparecer configurada –en este primitivo estadio procesal- de modo objetivo y palmario como para negar que se transite el camino elegido por los amparistas cuando han alegado afectación al derecho a la salud. Y más allá de la eventual sustentabilidad del reclamo -sobre la que no corresponde expedirse en esta oportunidad-, la decisión apelada debe ser revocada por importar –en esta instancia de análisis- un juicio prematuro y superficial en el marco del especial derecho constitucional que se denuncia como conculcado.

4. Por las razones dadas, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la decisión del juez de grado en cuanto dispuso rechazar in limine la acción de amparo, mandando a sustanciar el proceso (argto. art. 8 de la ley 13.928).

Lo anterior sea dicho sin perjuicio que será al momento de dictar la sentencia de mérito donde el magistrado deberá analizar -no ya desde su aspecto meramente formal, sino en el marco de un examen globalizador de los planteos que conforman la litis- si se encuentran reunidos los recaudos constitucionales y legales que habilitan el carril procesal intentado (cfr. doct. esta Cámara causa A-943-MP0 “Gavilán”, sent. de 18-IX-2008; A-655-DO0 “Abdala”, sent. de 25-XI-2008; A-1415-MP0 “Gaveteco”, sent. del 14-VII-2009; A-1457-AZ0 “Leveau”, sent. de 25-VIII-2009), esto es, si media un acto u omisión manifiestamente arbitrario o ilegítimo violatorio de garantías constitucionales, si la acción es temporánea y/o si quien reclama cuenta con legitimación para así hacerlo, entre otras cuestiones (arts. 20 de la Constitución Provincial; 1, 2, 4, 6 y ccs. ley 13.928).

Voto entonces la segunda cuestión por la afirmativa.

Los señores jueces doctora Sardo y doctor Riccitelli, por idénticos fundamentos a los brindados por el señor juez doctor Mora, votan la segunda cuestión por la afirmativa.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:

SENTENCIA

1. Declarar la competencia de esta Cámara para intervenir en las presentes actuaciones (arts. 166, 5to. párrafo de la Const. pcial.; 19 –primera parte- ley 7.166, modif. por ley 13.101; doct. citada).

2. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar lo decidido por el juez de grado a fs. 86/87, devolviendo la causa al juzgado de origen para que continúe el trámite de las actuaciones de conformidad con lo que aquí se decide. Costas de esta alzada por su orden, al no mediar contradicción (arts. 25 ley 7.166, 19 ley 13.928; 68 y 274 del C.P.C.C.).

3. Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto ley 8904/77).

Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría. Fdo: Dres. Roberto Daniel Mora – Adriana M. Sardo – Elio Horacio Riccitelli- María Gabriela Ruffa, Secretaria.

Fuente: Estudio Jurídico Quadrelli

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