Medida cautelar para OSDE deberá brindar cobertura integral del 100% del tratamiento de TGD y transporte especial para la beneficiaria

Partes: A.G.M. c/ OSDE s/ sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 18-jun-2009

Cita: MJ-JU-M-46317-AR | MJJ46317 | MJJ46317

Se hace lugar a la medida cautelar solicitada, por lo que la demandada deberá arbitrar los medios para que la niña, que padece trastorno generalizado del desarrollo, reciba en forma inmediata la cobertura integral del 100% del tratamiento cognitivo conductual y transporte especial en la modalidad de ida y vuelta desde su domicilio hasta el centro de tratamiento según lo indicado por los profesionales tratantes.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la resolución apelada y hacer lugar a la medida cautelar requerida, a cuyo efecto la demandada -empresa de medicina prepaga- deberá arbitrar los medios para que la niña -hija de los accionantes- reciba en forma inmediata la cobertura integral del 100% del tratamiento cognitivo conductual y transporte especial en la modalidad de ida y vuelta desde su domicilio hasta el centro de tratamiento según lo indicado por los profesionales tratantes previa caución juratoria que se tiene por prestada en el escrito de inicio. El régimen legal contemplado en el art. 1 de la ley 24.754 es de orden público, en tanto remite a normas y principios constitucionales de prioritaria trascendencia para la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional al establecer la prestación médica obligatoria y que involucra tanto a las obras sociales como a las prestadoras privadas de servicios médicos. La menor tiene derecho al ?disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios del tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación…? -art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño-, y así a la cobertura integral del tratamiento peticionado.-

2.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar requerida, a cuyo efecto la demandada -empresa de medicina prepaga- deberá arbitrar los medios para que la niña reciba en forma inmediata la cobertura integral del tratamiento cognitivo conductual y transporte especial. La ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos -art. 1-. La amplitud de las prestaciones previstas en la misma resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración de las personas con discapacidad – arg. arts. 11, 15, 23 y 33 – Por lo demás, la ley 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las concernientes a la rehabilitación de las personas discapacitadas, debiendo asegurar la cobertura de medicamentos que estas prestaciones exijan. Ello sentado, cabe señalar que la ley 24.754 determina en su único artículo que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales.-

3.-La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene juzgado que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 , Ley Suprema), reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.-

4.-Respecto al peligro en la demora, en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto. Sobre esta base, es claro que el argumento del a quo en cuanto a que la prestación requerida debe ser cubierta por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata o los suyos propios, no se ajusta a las premisas y normas referidas, en virtud de que el contrato firmado por las partes no puede dejar sin efecto el régimen legal estatutario -art. 21 del C.Civ.-, que por su carácter predomina sobre la voluntad de las partes.-

Fallo:

Buenos Aires, 18 de junio de 2009.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto -y fundado- por la actora a fs. 55/56 vta, contra la resolución de fs. 54 y oída la Sra. Defensora Pública Oficial a fs. 58, y CONSIDERANDO:

I. El Sr. Juez de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada por los padres de la menor G.M.A. en representación de ésta quien padece trastorno generalizado del desarrollo y motivó la demanda de autos para obtener la cobertura integral del 100% del tratamiento cognitivo conductual y transporte especial de ida y vuelta desde el domicilio hasta centro de tratamiento, según lo indicado por el médico tratante.

Para así decidir el a quo tuvo en cuenta que el deber de la institución demandada de prestar a sus adherentes cobertura médica está limitado al conjunto “de facultativos y establecimientos que contrata o los suyos propios, salvo que se acredite que no cuenta con el servicio que se encuentra obligada a prestar, lo que ni siquiera se encuentra alegado por el actor” (cfr. fs. 54, 5º párrafo).

Dicha decisión suscita los agravios de la actora, quien cuestiona -básicamente- la argumentación desarrollada por el a quo, en razón de que no se condice con la legislación vigente. En ese sentido, alega que la ley 24.754 fija un piso prestacional que obligatoriamente deben otorgar las empresas de medicina prepaga en sus planes de cobertura médico asistencial y que ese contenido está definido por las leyes 23.660 , 23.661 y 24.455 , y sus respectivas reglamentaciones. Aduce que las empresas de medicina prepaga deben otorgar todas las prestaciones que requiere la rehabilitación de las personas con discapacidad, ello, de conformidad con formas constitucionales y tratados internacionales en los que se ampara.

II. En primer lugar, se deben destacar ciertos presupuestos de hecho que presenta la cuestión a decidir, a fin de enmarcarla adecuadamente y determinar el régimen legal aplicable.

En tal sentido, se destacan las siguientes circunstancias que están fuera de discusión:1) la menor – de 6 años de edad, fs. 27- es afiliada a OSDE (cfr. fs. 51); 2) padece una discapacidad consistente en el trastorno generalizado del desarrollo (conf. certificado de discapacidad de fs. 26); 3) su estado de salud y las prestaciones requeridas para atenderlo surgen del expediente (cfr. certificado médicos de fs. 34) ; 4) la carta documento remitida por OSDE a los actores donde ofrecen la cobertura del tratamiento requerido mediante sistema de reintegros y por un monto determinado, y niegan la cobertura de escolaridad en un establecimiento privado (cfr. fs. 52).

Sentado lo expuesto, es importante puntualizar que “la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1).

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).

Además, la ley 24.901 contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art.35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b).

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración de las personas con discapacidad (v. arg. arts. 11, 15, 23 y 33).

Por lo demás, la ley 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las concernientes a la rehabilitación de las personas discapacitadas, debiendo asegurar la cobertura de medicamentos que estas prestaciones exijan” (art. 28; conf. esta Cámara, Sala I, causa 7841/99 del 7-2-2000 y causa “S.D.S. c/ IOSE del 13- 12-05, entre muchas otras).

Ello sentado, cabe señalar que la ley 24.754 determina en su único artículo que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales (conf. esta Cámara, Sala I, causas 5475/03 del 14-8-03 y 15.768/03 del 5-8-04).

En este orden de ideas, es menester recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene juzgado que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 , Ley Suprema), reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf. Fallos: 323:3229, el subrayado pertenece al Tribunal).

Por otra parte, corresponde poner de relieve que el régimen legal contemplado en el art. 1 de la ley 24.754 es de orden público (conf.CNCiv., Sala “C”, causa “T., J.M. c/Nubial SA s/amparo”, del 14-10-97, Jurisprudencia Argentina, 1998-II-430), en tanto remite a normas y principios constitucionales de prioritaria trascendencia para la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional al establecer la prestación médica obligatoria y que involucra tanto a las obras sociales como a las prestadoras privadas de servicios médicos (conf. CSJN, causa “Wraage, Rolando Bernardo c/Omint SA s/amparo” , del 16-9-03).

Respecto al peligro en la demora, este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (ver Fassi-Yañez, Código Procesal Comentado, T 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº13 y Podetti, “Tratado de las medidas cautelares”, pág.77, nº 19).

Sobre esta base, es claro que el argumento del a quo en cuanto a que la prestación requerida debe ser cubierta por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata o los suyos propios, no se ajusta a las premisas y normas referidas, en virtud de que el contrato firmado por las partes no puede dejar sin efecto el régimen legal estatutario (art. 21 del Código Civil), que por su carácter predomina sobre la voluntad de las partes (conf. esta Cámara, esta Sala, causa nº 5898/04 del 2-5-06, Sala II, doctrina de la causa 11.472/2001 del 16-9-2005, “Chiari, Jonathan Marcelo c/Soc. Italiana de Beneficencia en Bs. As.s/ amparo”).

Con esto va dicho, pues, que la situación convencional y legal existente al momento en que fue sancionada la ley 24.754 no puede prevalecer sobre el modelo de funcionamiento diseñado para el sistema nacional de salud, cuyos preceptos resultan insoslayables.

Por otra parte hay que tener en cuenta los siguientes aspectos: a) que se encuentra en juego el derecho a la salud, que tiene nivel constitucional (arts. 42 de la Constitución Nacional y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313 de jerarquía superior a las leyes internas, según el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), b) que en la ley 23.661 se dispone la creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud, “a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica.” (art. 1º), que tiene como objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud.” (art. 2º, primer párrafo, el subrayado pertenece al Tribunal), c) que el Congreso Nacional estableció asimismo un sistema de prestaciones básicas de atención a cargo de las obras sociales y a favor de las personas con discapacidad , “con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos” (arts. 28 de la ley 23.661 y 1 y 2 de la ley 24.901 -el subrayado también es del Tribunal-, d) que en el art. 1º de la ley 24.754 se contempla expresamente que las empresas que prestan servicios de medicina prepaga deben cubrir “como mínimo” idénticas prestaciones obligatorias que las dispuestas para las obras sociales, e) que la menor G. tiene derecho al “disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios del tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación.” (art.24 de la Convención sobre los Derechos del Niño), como ser la cobertura integral de un tratamie nto cognitivo conductual y transporte especial de ida y vuelta hasta el centro de tratamiento, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y, consecuentemente, declarar procedente la medida cautelar peticionada.

Finalmente, cabe aclarar que la cautelar que aquí se ordena es la única susceptible de cumplir con la protección provisional del derecho invocado (art. 230, inc.3º del CPCCN) y de evitar que la conducta desplegada por la demandada influya en la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (art. 230, inc.2 del CPCCN), ello con fundamento en que el certificado de fs. 34 indica que “la niña debe continuar en tratamiento con la misma modalidad anterior”. Por ello, no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (conf. CS, in re “Camacho Acosta, Maximino c/Grafi Graf SRL y otros” C.2348 XXXII del 7-8- 97).

III. En consecuencia, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Defensora Oficial, SE RESUELVE: revocar la resolución apelada y hacer lugar a la medida requerida, a cuyo efecto la demandada Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá arbitrar – en el plazo de 5 días- los medios para que la niña G.M.A. reciba en forma inmediata la cobertura integral del 100% del tratamiento cognitivo conductual y transporte especial en la modalidad de ida y vuelta desde su domicilio hasta el centro de tratamiento según lo indicado por los profesionales tratantes Dres.

Sergio Beno y Miguel García Coto en los certificados de fs. 33 y 34, previa caución juratoria que se tiene por prestada en el escrito de inicio (fs. 46 vta. Capitulo V).

Regístrese y devuélvase sin más trámite a primera instancia en donde se deberá notificar la presente resolución -con habilitación de días y horas- , y a la Sra. Defensora Oficial en su Público Despacho.

Guillermo Alberto Antelo.

Ricardo Gustavo Recondo.

Graciela Medina.

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