La Justicia mendocina condenó a una clínica a reparar el daño moral sufrido por una pareja que tuvo un bebé. Los progenitores, debido a irregularidades para identificar a recién nacidos, tuvieron que pedir un estudio de ADN para confirmar su paternidad de una niña que el sanatorio les adjudicó como su hija.
La Cámara Tercera Civil y Comercial de la ciudad de Mendoza condenó a una clínica a resarcir a una pareja por el daño moral sufrido en virtud del estado de incertidumbre sobre la relación biológica con la niña que el establecimiento les adjudicó como su hija. Las dudas se originaron a raíz de una serie de irregularidades cometidas por personal del sanatorio al momento del nacimiento de la menor.
El Tribunal provincial de Apelaciones, con el voto de los magistrados Graciela Mastrascusa, Gladys Marsala y Alberto Staib, expresó que “cuando las personas sufren daños en el ámbito de una relación de consumo, rige una presunción de responsabilidad respecto del proveedor de bienes o servicios, derivada de la obligación de seguridad establecida por el artículo 42 de la Constitución Nacional”.
En el caso, una mujer fue a dar a luz a una clínica. Producido el parto, el personal del sanatorio no realizó en forma adecuada las tareas que la ley exige para identificar correctamente a los recién nacidos. En particular, se produjo un cambio de las medallas identificatorias de los bebés.
Los padres de la niña, al recibir a la beba, y tomar conocimiento de las irregularidades sucedidas se vieron inmersos en un estado de incertidumbre respecto del vínculo biológico que los unía con la recién nacida. Otro elemento que sumó confusión fue que en el mismo establecimiento nacieron, -con pocos minutos de diferencia y peso similar-, otros dos bebés de género femenino.
Frente a los hechos y las dudas, la pareja afectada realizó una denuncia penal y consiguió confirmar su paternidad respecto de la niña que la clínica les adjudicó como su hija mediante un estudio de ADN.
Luego, la pareja damnificada demandó al establecimiento de salud donde tuvo lugar el parto y reclamó un resarcimiento por el daño moral derivado del estado de incertidumbre al que fueron sometidos.
La sentencia de grado acogió la pretensión resarcitoria de los actores. Esta decisión fue apelada por la clínica demandada, quien solicitó el rechazo de la acción o, en su defecto, la morigeración de la indemnización.
En primer lugar, la Cámara Civil y Comercial manifestó que los padres de la beba no habían reclamado un “daño eventual, -como sería si aún no pudieran saber si son los verdaderos padres biológicos de su hija-, sino un daño pasado y efectivo, cual es el estado de incertidumbre sobre la relación biológica con la niña que la clínica les adjudicó como su hija”
El estado de incertidumbre fue ocasionado por “una serie de irregularidades que se cometieron en la clínica al momento de su nacimiento –cambio de medallas-, y que se mantuvo hasta que ellos, luego de formalizar la denuncia penal, obtuvieron del Estado dicha certeza en función de un estudio de ADN realizado con la técnica de la reacción en cadena polimerasa”, puntualizó el Tribunal de Apelaciones.
Asimismo, la Cámara mendocina señaló que “cuando las personas sufren daños en el ámbito de una relación de consumo, rige una presunción de responsabilidad respecto del proveedor de bienes o servicios, derivada de la obligación de seguridad establecida por el artículo 42 de la Constitución Nacional y por los artículos 5, 40 y concordantes de la Ley 24.240, lo que en el caso revela claramente que la carga de la prueba sufre una inversión más fuerte aún que en el artículo 1113 del Código Civil”.
Acto seguido, la Justicia de Mendoza destacó que “el factor de atribución en el caso no requiere que se haya individualizado y probado que alguno de los médicos o de los enfermeros que trabajan para la clínica, hayan realizado los actos irregulares que los actores invocan como causa de su daño moral”.
“Basta con probar el daño en sí mismo y su relación causal con la prestación del servicio de la demandada para que en definitiva fuera ésta quien debiera probar que el daño le era ajeno”, aseveró la Cámara de Apelaciones.
Dicho esto, el Tribunal Civil y Comercial sostuvo que “la a quo jamás fundó la responsabilidad que atribuyó a la empresa médica demandada en una responsabilidad refleja por hecho ajeno –de un dependiente, no dependiente o dependiente anónimo-, e incluida en el artículo 1113 del Código Civil”.
La jueza de grado “se refirió expresamente al deber de seguridad que tenía la empresa y que consiste en el deber de las clínicas de hacer todo lo posible para evitar daños a l paciente o a sus cocontratantes”, explicó la Justicia mendocina.
Además, “tratándose de una clínica, tanto ella como el letrado que la asiste deben estar al tanto de que la Ley 24.540 en su artículo 14 establece que sin perjuicio de la responsabilidad de las autoridades del establecimiento médico asistencial por el incumplimiento de la presente ley, el identificador y el profesional médico a cargo del parto son responsables por la protección e integridad de la identificación del binomio madre-hijo”, enfatizó la Cámara provincial.
El Tribunal de Apelaciones agregó también que “la falta incurrida en el sistema de identificación ha hecho que ni siquiera la demandada se diera cuenta de que ella debe tener una copia de la ficha única de identificación, lo que hace absurdo el argumento de que como no se sabe cuándo se emitió el certificado de nacido vivo, seguramente se hizo en el momento oportuno”.
“Debe tenerse presente que además de todas estas irregularidades, ese mismo día, y a muy cercana hora habían nacido dos niñas (igual sexo) y con una diferencia de peso de alrededor de 100 gramos, lo que aumentaba la presunción de error ante la portación de medallas distintas y la falta total de la demás documentación identificatoria”, manifestó finalmente la Justicia provincial de Alzada.
Por tales razones, la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Mendoza resolvió desestimar el recurso de apelación interpuesto por la clínica y mantener la condena dispuesta en primera instancia.
Fallo Completo
En Mendoza, a los veintitrés días del mes de mayo de dos mil once reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 114967 (32944) “M. C. A., U. P. L. c/ Clínica Pellegrini SRL p/ordinario” originarios del Quinto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 610 por la parte demandada contra la sentencia de fs.599/603.
Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a la apelante, lo que se llevó a cabo a fs.614/629.
Corrido traslado del recurso interpuesto a la actora apelada, contesta a fs.632/636, quedando los autos en estado de resolver, previo llamamiento de autos para sentencia e integración del Tribunal.
Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres Mastrascusa, Staib y Marsala.
En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN:
¿Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTIÓN:
Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:
I. Contra la sentencia de fs. 599/603 que acoge la demanda interpuesta por los actores condenando a la demandada Clinica Pelegrina, hoy su sucesora “Servicios de Internación y Ambulatorios de Medicina Privada S.R.L. a pagar a los primeros la suma de $6.010 con sus accesorios, en concepto de indemnización de daños, deduce recurso de apelación la demandada solicitando se revoque la misma o en subsidio se reduzca la indemnización otorgada.
Al fundar su recurso en un extenso memorial se agravia esencialmente por cuanto sostiene que la Sra.Juez a quo se ha basado en las reglas de la sana crítica admitiendo que existía poco material probatorio, cuando a su juicio, el único elemento tenido en cuenta por la sentenciante es el expediente penal que en nada prueba sobre la existencia del daño moral sufrido por los actores en punto a la duda sobre su paternidad.
Luego de extenderse sobre las reglas de la sana crítica y los límites objetivos de los jueces en el análisis del material probatorio producido en una causa afirma que la Sra. Juez se ha fundado en la existencia de hechos que permitían dudar sobre la paternidad de la niña que tuvieron los actores, los cuales se limitan a la falta de entrega del certificado de nacido vivo en las condiciones debidas, a la falta de entrega al momento del alta médica de la libreta de salud y sobre todo en la falta de coincidencia entre las medallas identificatorias de la madre y su hija, expresando que los dos primeros son hechos no probados por los actores y respecto del último que no se ha probado que sea atribuible a su parte.
Expresa que la Sra. Juez a quo ha fundado también su decisión en dos testimonios (fs. 481 y 292/293) que nada prueban sobre tales hechos en el marco del conflicto planteado en esta causa, concluyendo que se ha condenado a su parte a indemnizar a los actores sobre la base de simples conjeturas.Cita doctrina y jurisprudencia.
Siguiendo sobre la falta de prueba contundente de los hechos invocados por la sentenciante para condenar a su parte, bajo el acápite “segundo agravio”, sostiene que no puede concluirse que el formulario de nacido vivo sin llenar que presentaron los actores en la causa penal fuera el que se llevaron luego del alta médica y que tampoco se ha podido probar la fecha cierta de la expedición de tal certificado, de modo que si se ignora, pudo haber sido otorgado oportunamente, lo que afirma sucedió. Señala que la irregularidad era carga probatoria de la actora.
Respecto de la libreta de salud, señala que es común que se otorgue luego de la primera consulta y que de todos modos ello no tiene relación alguna con la duda sobre la paternidad.
Se refiere a la carga de la prueba y a las presunciones legales y luego afirma que el hipotético cambio de medallas no se ha probado. Señala que la madre estuvo internada con su hija, y que recién advirtieron el cambio de medallas según sus propios dichos cuando llegaron a su casa.
Dice que la Sra. Juez dio por cierto que el mismo día se registraban dos nacimientos con diferencia de aproximadamente una hora y que en esa circunstancia se produjo el cambio de medallas, pero que en verdad su parte afirma que nada de ello se ha probado en la causa y que tampoco puede afirmarse que ello surja del expediente penal, mucho menos que haya ocurrido por una actitud imprudente o irregular de algún miembro de la clínica, lo que provocó que dicha causa se cerrara por falta de mérito, transcribiendo uno de los párrafos de la resolución recaída en sede penal.
Señala que la angustia de los padres no se debió a ninguna duda sobre la identidad de la menor, sino a que la misma padecía el síndrome de Down.
Luego se agravia por cuanto la Sra.Juez ha entendido que la Clínica ha faltado a su deber de seguridad, pues la responsabilidad de la misma se extiende al comportamiento de su personal y a la forma en que se presta el servicio pues si el cumplimiento deficiente de la obligación prometida causa daños al paciente debe responder.
Expresa en este sentido que también este argumento carece de base sustentable, pues entiende que no ha quedado demostrada en autos culpa de ningún personal médico de ni de enfermería, ni de los auxiliares que colaboran con la clínica.
Afirma que no habiéndose probado tal culpabilidad no puede alcanzar a su representada responsabilidad alguna ni por vía refleja ni por incumplimiento del deber de seguridad. Agrega que su parte cumplió con la prestación del servicio de salud en el área médico asistencial, tanto durante la internación cuanto al momento del alta.
Bajo el título “cuarto agravio” se queja nuevamente por cuanto entiende que la Sra. Juez no analizó todos los elementos de prueba reunidos para llegar a una solución correcta del conflicto afirmando que no se ha probado ningún extremo fáctico que haga presumir conducta alguna imputable a la clínica que hubiera dado lugar a la mentada confusión. A continuación hace un análisis de la prueba producida en la causa señalando en cada caso los aspectos que favorecen a su postura.
En quinto lugar se agravia por cuanto a su juicio no existe daño indemnizable, pues la falta de certeza absoluta alegada por los actores como base de su demanda no tiene entidad suficiente para constituirse en un hecho indemnizable.Funda su argumentación en que no existió en el caso circunstancia alguna que hiciera presumir que la menor pudiera no ser hija de los actores, hecho que por otro lado se corroboró con los estudios genéticos de ADN.
Luego se refiere al daño cierto y al daño incierto como no indemnizable a través de citas de jurisprudencia y doctrina.
Dicen que los actores pretenden que se indemnice un daño moral sin advertir que los hechos que imputan a la Clínica no tienen virtualidad suficiente para producir la lesión en las afecciones legítimas de los actores. Agrega que no se ha probado el daño ni tampoco el factor de atribución.
En subsidio impugna lo montos por excesivos sosteniendo en términos generales que no se ajustan a parámetros objetivos y que deben ser reducidos para no configurar un enriquecimiento ilícito. Cita jurisprudencia.
A continuación sostiene que existe una concausa que fue la que determinó el sufrimiento de los padres de la recien nacida. Dice que la causa concurrente o excluyente fue aportada por la menor cual fue su patología genética, pues el nacimiento de una niña con síndrome de Down fue lo que contribuyó y dio base a la angustia, dolor y miedos de los padres lo que escapa a la órbita de responsabilidad de la clínica.
Finalmente afirma que, sobre la base de parámetros objetivos y al principio que sólo se debe responder en materia contractual por las consecuencias inmediatas y necesarias, la indemnización no puede superar la suma total de $2.000.
A fs. 632/636 contesta el recurso la parte actora solicitando su rechazo basándose en las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.
II. Con el fin de tratar con una metodología más rigurosa los fundamentos del recurso deducido por la demandada, comenzaré diciendo que a mi entender los agravios principales que deben ser abordados son los siguientes:a) configuración como resarcible del daño invocado por los actores; b) en el supuesto de que se trate de un daño resarcible, factor de atribución por el que la demandada debería responder, en su caso; c) existencia en sí misma del daño y de la responsabilidad atribuida a la apelante, lo que conduce a la crítica efectuada a la sentencia en punto a la valoración de la prueba ; d) en caso de que se llegue a la conclusión de que se ha probado el daño y la responsabilidad, la cuantificación del mismo.
En lo que hace al daño, la apelante sostiene que el invocado por los actores no es indemnizable pues a su juicio se trata de un daño eminentemente hipotético, no reparable, toda vez que surge con toda claridad del estudio de ADN que la menor era hija de ambos actores.
En este punto estimo que la apelante confunde la incertidumbre o incerteza sobre la paternidad como modalidad de la alteración del bienestar psicofísico que caracteriza al daño moral, con la ausencia de certeza en el daño.
Es que los actores no reclaman por un daño eventual -como sería si aún no pudieran saber si son los verdaderos padres biológicos de su hija-, sino por un daño pasado y efectivo, cual es el estado de incertidumbre sobre la relación biológica con la niña que la Clínica les adjudicó como su hija con motivo de una serie de irregularidades que se cometieron en la misma al momento de su nacimiento y que se mantuvo hasta que ellos, luego de formalizar la denuncia penal, obtuvieron del Estado, a través de la Administración de Justicia, dicha certez a en función de un estudio de ADN realizado con la técnica de la reacción en cadena de polimerasa.
Dicho daño, esencialmente moral, tal como lo reclaman los actores (con más el accesorio de unos gastos en los que debieron incurrir para obtener la desaparición de la incertidumbre) es absolutamentecierto en su configuración, pues no se ha pedido indemnización por algo que no se sabe si va a ocurrir o no, sino sobre un estado concreto de angustia e incertidumbre que los padres de la menor sufrieron en el lapso de tiempo indicado.
De tal manera el argumento de que el daño que invocaron los actores no es resarcible es totalmente inadmisible.
En punto al factor de atribución, debe repararse en que la Sra. Juez jamás a quo jamás fundó la responsabilidad que atribuyó a la empresa médica demandada en una responsabilidad refleja por hecho ajeno (de un dependiente, no dependiente o dependiente anónimo) e incluida en el art. 1113 del Código Civil, sino que se refirió expresamente al deber de seguridad que tenía la empresa y que consiste en el deber de las clínicas de hacer todo lo posible por evitar daños al paciente o a sus cocontrantes.
Este deber tiene su fundamento en la buena fe contractual y es irrenunciable.No se refiere a un hecho ajeno sino propio de la clínica consistente en evitar el servicio defectuoso, u omisiones o acciones dañosas en las que pueden o no haber intervenido médicos, auxiliares médicos o de la administración de la empresa médica.
Pero además de este factor de atribución que directamente recae sobre la empresa médica y que no es reflejo ni subjetivo, esta el deber de garantía, o bien el originado en la falta de servicio.
La Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causara su incumplimiento o su ejecución irregular (CSJN “García, Ricardo c/ Provincia de Buenos Aires”, JA 23/12/92).
Para que esta responsabilidad surja hay que determinar cuáles fueron los actos irregulares que dan sustento al reclamo así como demostrar su idoneidad como factor causal en la producción del perjuicio así como su ilegitimidad, lo que como se analizará más adelante se ha visto demostrado plenamente en la causa.
Finalmente debe recordarse que el consumidor de prestaciones médico asistenciales está protegido por el status constitucional del consumidor (art. 42 de la Constitución Nacional y ley 24240 )
En consecuencia, y dadas las precedentes precisiones, resulta que le es aplicable además del régimen correspondiente a la obligación de seguridad propia de la responsabilidad contractual, el régimen específico establecido por los arts. 5 y 40 de la ley de defensa del consumidor.
El art. 5 establece “Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”
Por su parte, el art. 40 establece “Responsabilidad solidaria.Si el daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.”
Desde este marco jurídico, este Tribunal tiene dicho que cuando las personas sufren daños en el ámbito de una relación de consumo, rige una presunción de responsabilidad respecto del proveedor de bienes o servicios, derivada de la obligación de seguridad establecida por el art. 42 de la Constitución de la Nación y por los arts. 5, 40 y cc de la ley 24240, lo que en el caso revela claramente que la carga de la prueba sufre una inversión más fuerte aún que en el art. 1113 del Código Civil.
Al analizar someramente el sistema de responsabilidad por daños que diseña la LDC se ha afirmado que la interpretación sistemática de sus normas permite sostener el carácter objetivo de la responsabilidad del proveedor en todos los casos regidos por ella. Es más podría añadirse una interpretación ceñida al texto del art. 10 “bis” de ese cuerpo normativo (y extensiva al resto de los supuestos estudiados -arts. 5 y 40-, directamente o por vía analógica) que permitiría concluir que la única eximente válidamente esgrimible por el proveedor -en el estadio del nexo causal-es el caso fortuito o fuerza mayor. Ello descartaría la posibilidad de invocar el hecho (o culpa) del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito.Ello sin perjuicio de la a aplicación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho en los supuestos en los que el daño se causaba por el riesgo o vicio de la cosa o el servicio, , aceptando la existencia de las otras causales (culpa de la víctima o de un tercero por el que no se debe responder sin que las mismas alcancen a constituir un caso fortuito, pero siempre adaptándolas al estatuto especial de la defensa del consumidor.
Volviendo al caso del contrato de consumo de prestaciones médicas, estimo siguiendo a Lorenzetti que existen algunos parámetros normativos que pueden utilizarse para hacer precisiones necesarias, como por ejemplo el del servicio como expectativa (debe haber un nivel de relación adecuado entre el modo del ofrecimiento del servicio y la expectativa generada, siendo deficitario cuando no ofrece la seguridad que el consumidor podía esperar por ser defectuoso o por informaciones insuficientes o inadecuadas sobre los riesgos), el servicio como estandarización (como el servicio actual responde a condiciones normales susceptibles de estandarización, la ley 24240 dispone que los mismos deben ser prestados de modo tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o la integridad física del usuario) la prestación coordinada (la empresa médica debe poner a disposición del paciente todos los medios , infraestructura y atención de modo que la prestación sea suficientemente coordinada para ser apta para la búsqueda del resultado final perseguido a través del servicio) y las prevenciones destinadas a evitar efectos no deseados (la obligación de seguridad en sentido estricto se relaciona con la adopción de medios suficientes para evitar que el paciente sufra daños previsibles), todas como integrantes del deber de seguridad de la empresa médica (Lorenzetti, Ricardo Luis, “La empresa médica”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, pag 354 y sigs.).
De tal modo queda claro que el factor de atribución en el caso de autos no requiere que se haya individualizado y probado que alguno de los médicoso de los enfermeros que trabajan para la clínica, hayan realizado los actos irregulares que los actores invocan como causa de su daño moral sino que basta con probar el daño en sí mismo y su relación causal con la prestación del servicio de la demandada para que en definitiva fuera ésta quien debiera probar que el daño le era ajeno.
Aclarados estos aspectos teóricos que aparecían confusamente criticados en la expresión de agravios, es hora de pasar al análisis de los hechos invocados por los accionantes y la prueba rendida en la causa sobre los mismos.
Debo decir que pese al esfuerzo de la apelante en intentar convencer sobre la ausencia de prueba de hechos que conduzcan a comprobar la responsabilidad de su parte y la relación de causalidad entre estos hechos y el daño moral sufrido por los actores, lo cierto es que la Sra. Jueza quo ha analizado exactamente la prueba que resulta decisiva para la solución del caso.
Es que si se atiende a la prueba producida en la causa penal Nº 1768 F. En Av. Delito M. C. originario de la Tercera Fiscalía de Instrucción venidos a esta causa en carácter de AEV, tanto los medios probatorios señalados por la Sra. Juez cuanto la interpretación de los hechos que, a través de la merituación de esos elementos y del resto de la prueba y las constancias de la causa ha realizado la Sra.Juez de primera instancia resultan absolutamente coherentes y razonables llevando a la misma conclusión a la que ella arriba.
En efecto, al realizar la denuncia penal el 13/02/98 los actores patrocinados por la letrada que los asiste, acompañaron y dejaron en reserva en la Fiscalía correspondiente un formulario de Certificado de Nacido Vivo con el sello de la Clínica Pellegina SRL sin llenar, esto es con sus casilleros para los datos requeridos totalmente vacíos y sin firma.
Acompañaron igualmente dos medallas que tengo a la vista, una con el Nº0147/ 1998 y otra con el Nº0148/1998, ambas con el sello de Clínica Pellegrina en el anverso, y las respectivas cintitas blancas.
Exactamente el 5/3/1998 los actores presentaron ante la misma Fiscalía la libreta de salud infantil, expresando que la Clínica se las había otorgado dos semanas después de nacida la menor. En ella se aprecia que sólo se llenaron los casilleros correspondientes a los datos del parto, y que firmó la Dra. Maritza Marquez Bravo.
Con posterioridad en dicha causa penal se ordenó el secuestro del libro de nacimientos y de la demás documentación necesaria para el esclarecimiento del caso en la sede de la demandada, resultando del acta de fs. 14 del AEV que dada la importancia de la permanencia del libro de nacimientos en la clínica por su uso específico, se lo dejó al Dr. Nazar en carácter de depositario judicial del mismo y se obtuvieron fotocopias de las planillas del mismo correspondiente a la fecha del nacimiento.
Esta planilla obra en Ca ja de Seguridad del Tribunal, también recibida junto con la otra documentación al receptarse el expediente penal. De ella surge con toda claridad que el 6/2/98 fueron internadas en la clínica demandada dos mujeres, la Sra.Miriam Tones o Jones (no se lee bien) en una cama sin determinar, sin datos de edad ni estado civil, sin identificación del grupo sanguíneo, que fue atendida de parto por cesárea dando a luz un bebe de sexo femenino de 3,550 kg. La Señora fue atendida por el Dr. Ojeda, no figurando la ayudante obstétrica. Se indica expresamente que el número de medalla correspondiente a la madre fue el 147 y el correspondiente a la recién nacida el 147.
A continuación, en la planilla y de forma inmediata se anota el ingreso de la actora Sra. P. L. U. de M., bajo el Nª148, el mismo día apenas una hora después que la anterior, indicándose su número de cama (32), su edad, estado civil, nacionalidad, su grupo sanguíneo, que se la atendía por parto natural, que tuvo un bebé de sexo femenino de 3,420, siendo el obstetra el Dr. Orrico.
Expresamente en el casillero del número de medalla correspondiente a la recién nacida figura el número 148 pero éste último dígito está dibujado sobre otro rasgo que parece ser un 7. Esto es, el número se escribió primero de una manera y luego se corrigió sin dejar constancia o salvedad alguna. En observaciones se agrega que se entregó Certificado RN y luego un guión con una inscripción que no se entiende.
Este último casillero no tiene inscripción alguna para la otra niña nacida una hora antes ni para muchos de los bebes recibidos en la clínica que figuran en la hoja secuestrada.
Existen también numerosos casilleros sin llenar en otros días, lo que ha hecho que la Sra.Juez califique la planilla de desprolija, e incompleta con irregularidades.
Ni la redacción de la planilla con el error incurrido, ni la falta de entrega oportuna del certificado de nacido vivo, lo que está claramente probado con el formulario vació sellado por la Clínica Pellegrina que tuvieron en sus manos los actores, son datos menores ni pueden imputarse a ellos como pretende la apelante.
Tratándose de una clínica, tanto ella como el letrado que la asiste, deben estar al tanto de que la ley 24540 en su art. 14 establece que “. Sin perjuicio de la responsabilidad de las autoridades del establecimiento médico asistencial por el incumplimiento de la presente ley, el identificador y el profesional médico a cargo del parto son responsables por la protección e integridad de la identificación del binómio madre-hijo”.
La ley prescribe entre otras cosas los deberes esenciales que deben cumplimentar los establecimientos médicos y los profesionales que intervengan en los partos, ordenando que:
Art. 2.- Cuando el nacimiento aconteciere en un establecimiento médico asistencial público o privado, durante el trabajo de parto deberá identificarse a la madre, y producido el nacimiento y antes del corte del cordón umbilical, al recién nacido, de acuerdo con lo establecido en el art. 6.
Art. 6.- La identificación deberá hacerse en una ficha única, numerada por el Registro Nacional de las Personas, en tres ejemplares, en la que constarán los siguientes datos:
- De la madre: Nombre y apellido, tipo y número de documento de identidad e impresión decadactilar.
- Del niño: Nombre con el que se lo inscribirá, sexo, calcos papilares palmares y plantares derechos, y clasificación de ambos.
- Si el niño ha nacido con vida.
- Nombre, apellido y firma del identificador interviniente.
- Nombre, apellido y firma del profesional que asistió el parto.
- Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección de la ficha.
- Calcos tomados al egreso.
- Datos del establecimiento médico asistencial: Nombre y domicilio.
- Observaciones.”
Art.10.- Los calcos dactilares de ambos pulgares de la madre y los calcos palmar y plantar derechos del recién nacido deberán tomarse nuevamente en las fichas identificatorias al egreso del establecimiento.
Art. 13.- Un ejemplar de la ficha identificatoria quedará archivado en el establecimiento asistencial. Los otros dos serán entregados a la madre o a quien retire al recién nacido, uno para la inscripción del nacimiento en el Registro Civil que lo remitirá al Registro Nacional de las Personas para su clasifica-ción y archivo, quedando el restante en poder de la familia.
No abundaré en más detalles de una ley que debe ser bien conocida por las autoridades de la clínica, de su sección maternidad y de los médicos y auxiliares que atienden en dicha sección a niños y parturientas para, no sólo preservar su salud y derecho a la vida, sino igualmente su derecho a la identificación biológica y a la imputación legal de la maternidad, tal como les fue encomendado por la ley que reproduzco.
Ni en primera instancia, ni en la Alzada la apelante ha invocado circunstancia alguna derivada de las situaciones excepcionales que la ley prevé para dejar de cumplir el sistema de identificación de madre e hijo y de imputación de la paternidad, el que por simple comparación con las obligaciones establecidas por la ley 24540 y lo sucedido en forma efectiva en la clínica demandada hacer directamente responsable a ésta última, respecto del estado de incertidumbre y angustias sufridas por los padres de la menor, dada la total falta de conductas por parte de la clínica y de sus integrantes que condujeran a proteger y definir cabalmente la identificación del “binomio madre e hijo” como lo califica la ley.
Es más ni siquiera se cumplió adecuadamente con el simple sistema de otorgar una medalla con el mismo número a madre e hijo, pues es obvio que si los padres de la menor presentaron ante la Fiscalía y allí quedaron reservadas dos medallas de la Clínica demandada, unacon el Nº 147 y otra con el Nº 148 es por que, tal como surge de la planilla secuestrada, se equivocaron al poner las medallas identificatorias.
Las circunstancias apuntadas son todas imputables a la demandada, quien en ningún momento probó ni intentó probar un hecho ajeno que la eximiera de responsabilidad.
Es más hasta la falta incurrida en el sistema de identificación ha hecho que ni siquiera la demandada se diera cuenta de que ella debe tener una copia de la ficha única de identificación, lo que hace absurdo el argumento de que como no se sabe cuándo se emitió el certificado de nacido vivo, seguramente se hizo en el momento oportuno.
Por lo demás, tales circunstancias, obviamente, tienen directa relación causal con el estado de duda y sospecha de los padres de la menor sobre la identidad del bebé que les fuera entregado como hijo suyo.
Debe tenerse presente que además de todas estas irregularidades, ese mismo día y a muy cercana hora habían nacido dos niñas (igual sexo) y con una diferencia de peso de alrededor de 100 grs, lo que aumentaba la presunción de error ante la portación de medallas distintas y falta total de la demás documentación identificatoria.
Resulta totalmente innecesario ante lo expuesto precedentemente seguir argumentando sobre los agravios referidos a la responsabilidad de la demandada, la que es por demás obvia. De todos modos no está de más agregar que la causa de exoneración (que en definitiva ni siquiera se invocó), esto es la causa ajena, debía ser probada por la demandada, y ninguna de las otras pruebas reunidas en el expediente alcanzan mínimamente a conmover la contundencia de la prueba analizada por la Sra. Juez y a la que me he referido precedentemente.
Finalmente y en cuanto al argumento de la supuesta concausa, resulta altamente agraviante que la demandada pretenda eludir su responsabilidad indicando como concausa del sufrimiento de los padres el hecho de que su bebé padeciera síndrome de Down.Este hecho pudo o podrá ser doloroso para ellos, pero de lo que aquí se trata no es de la patología cromosómica de la niña, sino de la incerteza sobre la identificación biológica de los padres con la niña que se les entregara a consecuencia de la prestación irregular del servicio médico y administrativo por la demandada.
Es más está probado en la causa con el testimonio de la licenciada en psicología que los atiende que los actores se han demostrado deseosos y entusiastas en otorgar a su hija la mayor estimulación posible, y que han solicitado ayuda de profesionales a tal fin.
En todo caso, al revés, las circunstancias de persona y lugar aumentaban la gravedad del deber de la clínica (art. 512 del Código Civil).
Sólo queda en consecuencia referirse al agravio sobre la suma indemnizatoria.
En realidad la queja realizada sobre este punto carece por completo del carácter de crítica del razonamiento judicial, y aparece como una mera discrepancia sobre la cuantificación del daño. Es que la demandada no ha dicho en ningún momento por qué razón la suma de $5.700 en concepto de reparación del daño moral le parece excesiva, ni tampoco por qué razón le parece más adecuada la suma de $2.000 . Ello tampoco puede obtenerse de lo que dice en el punto en cuestión pues ni siquiera específica a qué parámetros objetivos pretende que se remita la sentencia.En definitiva no surge de lo expuesto en la expresión de agravios razón alguna de la apelante para quejarse de la cuantificación del daño que no sea su propia conveniencia en el sentido de que sean más bajos.
De todos modos y a este respecto diré que tratándose de un conocimiento tan sensible como el referido a la identificación biológica de la niña, el cúmulo de irregularidades en las que incurrió la Clínica, la falta total de elementos sobre la identificación de la menor y su estado de salud con la que fueron dadas de alta la madre y su hijo (ni siquiera una fotocopia de la libreta de salud en la que constaran como luego se les dio sólo los datos del parto), la falta de cualquier otra actitud aclaratoria o rectificatoria de parte del personal de la Clínica, la juventud de ambos padres ante un hecho tan confuso, el verse en la necesidad de hacer una denuncia penal para que se definiera el hecho, y el tiempo que transcurrió para que pudieran obtener el resultado del estudio histológico, hace pensar que la suma reclamada por la parte actora que coincide con la otorgada por la Sra. Juez a quo, en definitiva es bastante menor de la que hubiese sido necesaria para reparar la angustia vivida durante tantos meses.
En definitiva, estimo que el recurso debe rechazarse.
Sobre la primera cuestión voto entonces por la afirmativa.
Sobre la primera cuestión los Dres. Staib y Marsala adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:
VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a la parte recurrente por resultar vencida (art. 36 del C.P.C).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Staib y Marsala adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta :
SENTENCIA:
Mendoza, 23 de mayo de 2011.
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. Desestimar el recurso de apelación articulado a fs. 610 por “Servicios de Internación y Ambulatorios de Medicina Privada” S.R.L y en consecuencia confirmar la sentencia de fs. 599/603.
II. Imponer las costas de Alzada a la demandada recurrente.
III. Regular los honorarios de los Dres.María Emilia Abraham, Laura Alicia Padilla y Sergio Damián Barochovich en las sumas de PESOS . ( $.); PESOS . ($ .) y PESOS . ($.) respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2,3,4,15 y 31 LA).
Notifíquese y bajen.
Dra. Graciela Mastrascusa. Juez de Cámara.
Dra Gladys Marsala. Juez de Cámara.
Dr. Alberto Staib. Juez de Cámara
Dra. Roxana Alamo. Secretaria interina
Fuente: Diario Judicial
